Μέρος Α’
Σε όλα τα κατά καιρούς παρατιθέμενα σχόλια (*), σχετικά με την απόδοση της «εμπορικότητας» στον προς πρόσληψη αναπληρωτή ή μόνιμο εκπαιδευτικό, εύλογα προστίθεται το πιο παράλληλα κάτω καίριο ερώτημα:
Με ποια κριτήρια ο νέο – προσληφθείς εκπαιδευτικός κρίνεται ότι ασκεί εμπορία; Δηλαδή παράλληλα με εκπαιδευτικό του έργο έχει παράλληλη εμπορική δραστηριότητα; Άραγε κρίνεται με βάση τον Εμπορικό νόμο ή αποκλειστικά από τον κατεχόμενο Κωδικό Ατομικής Δραστηριότητας της ΑΑΔΕ (τον γνωστό ΚΑΔ της Εφορίας); Τον οποίο ΚΑΔ, ειρήσθω εν πα-ρόδω, τα ανά την επικράτεια τοπικά υπηρεσιακά συμβούλια των διευθύνσεων εκ-παίδευσης (σ.σ, «ΠΥΣΠΕ» – «ΠΥΣΔΕ») αφού τον πληροφορηθούν, με διαλειτου-ργική σύνδεση «Υπηρεσιακό Συμβούλιο – ΟΠΣΥΔ – ΑΑΔΕ», καλούνται να αποφασίσουν εάν ο κρινόμενος εκπαιδευτικός ασκεί ή όχι εμπορία, αρκούμενα, δυστυχώς, στην περιγραφή του προσωπικού του ΚΑΔ, και στη συνέχεια γνωμοδοτούν αρ-μοδίως για την πειθαρχική δίωξη, ή μη του εκπαιδευτικού, και σε πολλές περιπτώσεις μέχρι και την απόλυσή του;
Ωστόσο, επί της πιο πάνω διαδικασίας, κατά νόμο απόλυτα εσφαλμένης, και εν πολλοίς με μη έννομες συνέπειες αντιπαρατίθενται τα εξής:
1.«…. για τον χαρακτηρισμό ενός προσώπου ως εμπόρου δεν έχει σημασία ο χαρακτηρισμός του με κριτήριο μόνο το φορολογικό δίκαιο, ή την ένταξή του σε συγκεκριμένο ασφαλιστικό φορέα, ή την δηλωτική αναγγελία του σε κάποιο εμπορικό ή άλλο Επιμελητήριο, ή πιο συγκεκριμένα τη δήλωση έναρξης επαγγέλματος στον οικονομικό έφορο, καθόσον σύμφωνα με την πλούσια νομολογία τα πιο πάνω δεν αποτελούν απόδειξη για την απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας του ελεγχόμενου (Γνωμ ΟλΝΣΚ 90/2008), ΑΠ 708/1986 ΕΕμπΔ 1986 σ. 547, ΑΠ 947/1995 ΕΕμπΔ 1996 σ. 62) ,Γνωμ ΝΣΚ 200/2010)[…] (1). Δηλαδή μόνη η αναγγελία επαγγελματικής δραστηριότητας σε κάποιον από τους πιο πάνω φορείς, δεν αποτελεί αμάχητο τεκμήριο εμπορικότητας του ελεγχόμενου από το οικείο υπηρεσιακό συμβούλιο. Αλλά σημασία έχει αν ο εκπαιδευτικός ασκεί πράγματι εμπορική δραστηριότητα, κατά το άρθρο 1 του Εμπορικού νόμου και τα άρθρα 2 και 3 του Β. Δ/τος της 2/14-5-1835 «Περί αρμοδιότητος των Εμποροδικείων» ως και των μεταγενέστερων σχετικών νόμων που τα ακολούθησαν), αδιάφορα εάν ένεκα της επιχειρηματικής δραστηριότητάς του εγγράφεται ή όχι σε κάποιο τυπικό σύστημα εγγραφής (σσ, ίδ τα προηγουμένως αναφερθέντα).
Όπως αντίθετα, η βεβαίωση από φορολογική υπηρεσία (ΔΟΥ), ασφαλιστικό φορέα ή Επιμελητήριο περί μη εγγραφής κάποιου ως εμπόρου (σσ, πχ του δικηγόρου, ιατρού, μηχανικού κλπ) δεν αποκλείει ο κρινόμενος να έχει αποκτήσει ήδη την κατά τον εμπορικό νόμο εμπορική ιδιότητα χωρίς, ωστόσο, να έχει τηρήσει κάποιες διαδικασίες (ίδ. σχετ. ΑΠ 622/1967 ΕλλΔνη 1968 σ. 440) που τονίζει ότι το πιστοποιητικό Εφορίας περί μη εγγραφής κάποιου ως επαγγελματία δεν αποκλείει την εμπορική ιδιότητά του….» (Ειρηνοδικείο Λαμίας 93/2019).
(1) Για παράδειγμα, ο εκπαιδευτικός που είναι απλά και μελετητής τεχνικών έργων και κατά την ΑΑΔΕ ο κατεχόμενος ΚΑΔ δεν του προσδίδει άσκηση εμπορίας, προφανώς δεν έχει το κώλυμα της παρ 3 άρθρου 31 Ν.3528/2007 (Υ.Κ) για τον διορισμό του στην εκπαίδευση. Όμως, όταν ο εν λόγω αρχίσει να δραστηριοποιείται και ως εργολάβος κατασκευαστής, τότε κατά τον Εμπορικό νόμο μεταπίπτει σε έμπορο. Δηλαδή ενώ κατά τον κατεχόμενο ΚΑΔ της ΑΑΔΕ δεν είναι έμπορος, κατά τον Εμπορικό Νόμο, είναι.
«….Ακόμη εφ’ όσον οι εν λόγω εκπαιδευτικοί, αιτούμενοι άδεια άσκησης ιδιωτικού έργου με αμοιβή, την αποκτήσουν για την επ’ αμοιβή άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας και υποχρεούνται εκ της αιτίας αυτής να εκδώσουν δελτία παροχής υπηρεσιών (απόδειξη ή τιμολόγιο), δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση της παρ. 3 του άρθρο 77 του ΠΔ 611Π7, καθ’ όσον η έκδοση του εν λόγω δελτίου δεν αποτελεί εμπορική πράξη και δεν προσδίδει άνευ ετέρου στον εκπαιδευτικό την ιδιότητα του εμπόρου. Απλά το φορολογικό παραστατικό αποτελεί απλή απόδειξη παροχής υπηρεσιών(σσ, ή ανάλογα με τον πελάτη τιμολόγιο) για την ταμειακή, φορολογική και ασφαλιστική τακτοποίησή του επιτηδευματία και του μετά τούτου συναλλασσομένου….». (ιδ. ΝΣΚ 247/1997).
2. «…Συνεπώς, η κρίση για το εάν κάποιο πρόσωπο έχει την εμπορική ιδιότητα, δύναται να εξαχθεί μόνο μετά από περιπτωσιολογική εξέταση της υπ΄ αυτού ασκούμενης επαγγελματικής δραστηριότητας, καθώς και των συνθηκών άσκησης αυτής…» (Τάχος-Συμεωνίδης: «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα» Γ΄ έκδ. σελ. 304, 363 επ. Γνωμ. ΝΣΚ 37/2002, 368/2005, Ν. Ρόκας : «Στοιχεία Εμπορικού Δικαίου (1) Γενικό Μέρος 2η εκδ. σελ. 24). (Γνωμοδότήση 391/2010 Δ΄ Τμήματος ΝΣΚ)/ ΓΝΩΜ ΝΣΚ-200/2010).
3. Το ΥΠΑΙΘΑ με την παρατιθέμενη πιο κάτω εγκύκλιο προς τα κατά τόπους υπηρεσιακά συμβούλια εκπαίδευσης, παραδεχόμενο έμμεσα τη δυσκολία του ελέγχου «εμπορικότητας» των νέο-προσλαμβανόμενων εκπαιδευτικών από τα τόπους υπηρεσιακά συμβούλια και προκειμένου να εκλογικεύσει την όλη διαδικασία, ορίζει: «…Απαγορεύεται η κατ’ επάγγελμα άσκηση εμπορίας, δηλαδή δεν απαγορεύεται η απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων, αλλά η κτήση της εμπορικής ιδιότητας, που συνιστά πραγματικό γεγονός, κατά το ουσιαστικό κριτήριο, το οποίο καθιερώνει το άρθρο 1 του εμπορικού νόμου και χρήζει ανάλογης απόδειξης. Συγκεκριμένα, η άσκηση εμπορίας είναι πραγματικό, κατά βάση, γεγονός που προϋποθέτει κατά περίπτωση, την έρευνα των επαγγελματικών συνθηκών…». Στη συνέχεια το ΥΠΑΙΘΑ αναγνωρίζοντας τον σύνθετο χαρακτήρα του ζητήματος, συμπληρώνει: «…Πρέπει να σημειωθεί ακόμη ότι δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται αυστηρά το άρθρο 31 του Υ.Κ. στους προσωρινούς αναπληρωτές και ωρομίσθιους εκπαιδευτικούς που καλούνται για την προσφορά διδακτικού έργου για περιορισμένα χρονικά διαστήματα…» (ίδ. Αρ.Πρωτ.14543/Δ2/13-02-2013/ΥΠΕΠΘ).
4. «…γενικότερα στη νομολογία επικρατεί μία σύγχυση γύρω από την εμπορική ιδιότητα λόγω της ασάφειας των κριτηρίων προσδιορισμού της, με αποτέλεσμα αρκετές φορές να διαπιστώσουμε πως η ίδια δραστηριότητα σε μία περίπτωση κρίνεται ως εμπορική ενώ σε άλλη παρόμοια περίπτωση δεν εξετάζεται καθόλου ο εμπορικός της ή μη χαρακτήρας. Συνεπώς, συμπεραίνουμε πως δεν πρέπει να στεκόμαστε στο περιεχόμενο μιας δραστηριότητας προκειμένου να αποδώσουμε σε ένα πρόσωπο την εμπορική ιδιότητα, αλλά αντίθετα πρέπει αυτή να εμφανίζει συγκριμένα χαρακτηριστικά (οργάνωση, επένδυση κεφαλαίου, ύψος κερδών, επαγγελματικός εξοπλισμός, βοηθητικά πρόσωπα), ώστε να χαρακτηρισθεί ως εμπορική…» (ιδ. Εθνικόν και Καποδιστριακόν Πανεπιστήμιον Αθηνών Νομική Σχολή. Διπλωματική Εργασία του Δημητρίου Ι. Κυριόπουλου(έτος 2012-2013),σελ. 52,72).
5. Επομένως, η φορολογική νομοθεσία δεν παρέχει μοναδικό και ασφαλές κριτήριο, τον κατεχόμενο ΚΑΔ, προκειμένου ο προσληπτέος εκπαιδευτικός (μόνιμος ή αναπληρωτής) να κριθεί αν ασκεί ή όχι εμπορία. Αντίθετα, κατά τον Εμπορικό νόμο -και μόνο- κατόπιν έρευνας για τις συνθήκες υπό τις οποίες ο ίδιος λειτουργεί επιχειρηματικά, θα κριθεί από το τοπικό ΠΥΣΠΕ/ΠΥΣΔΕ, αν όντως έχει ή όχι την εμπορική δραστηριότητα. Εξ’ άλλου σε καμία Γνωμοδότηση του ΝΣΚ, σχετική με το θέμα: «άσκηση εμπορίας», δεν αναφέρεται ότι ο κατεχόμενος από τον ελεγχόμενο εκπαιδευτικό ΚΑΔ, αποτελεί το μόνο κριτήριο απόδοσης στον ίδιο της εμπορικής ιδιότητας.
6. «…Κατά τα γενόμενα δεκτά από την θεωρία, το Φορολογικό Δίκαιο, παρότι αντλεί στοιχεία από άλλους κλάδους του δικαίου και ιδίως του Δημοσίου Δικαίου, από το οποίο αποσπάσθηκε, εν τούτοις αποτελεί ιδιαίτερο (αυτοτελή, αυτόνομο) κλάδο του δικαίου και διέπεται από δικούς του κανόνες και αντιλήψεις. Έτσι, υπάρχουν έννοιες του Ιδιωτικού Δικαίου, οι οποίες έχουν διαφοροποιηθεί στο Φορολογικό Δίκαιο είτε νομοθετικά είτε νομολογιακά. Η διαφοροποίηση αυτή δεν αποτελεί όμως σύγκρουση, γιατί ο κάθε δικαιϊκός κλάδος επιδιώκει διαφορετικούς σκοπούς…» (ΓΝΩΜ Ολ ΝΣΚ-90/2008).
(*) Το πιο πάνω κείμενο είναι το πρώτο μέρος ομότιτλου συνολικού άρθρου, που δημοσιεύτηκε στην ηλεκτρονική καθημερινή εφημερίδα των Αθηνών, στην οποία καταχωρούνται θέματα αποκλειστικά εκπαιδευτικού ενδιαφέροντος.

*Ο Αντώνης Κολιάτσος είναι μαθηματικός – δημοσιογράφος (email:akoliatsos@gmail.com)